Su demek hayat demektir.” Bu kısa ve öz sözden de anlaşılacağı üzere suyun gerek insan yaşamında gerekse diğer canlıların yaşamında vazgeçilmez bir yeri vardır. Su, canlıların hayatındaki öneminden dolayı tarih boyunca her zaman önemli olmuş ve özellikle 2001 yılına gelindiğinde hidrolojik çevrim içerisinde su miktarının sabitliğine karşı artan dünya nüfusu,kirlilik,kuraklık ve beraberinde kişi başına tüketilebilecek su miktarının gittikçe azalması karşısında önemini daha da arttırmıştır.







Bilindiği üzere Eşya Hukukumuzdaki temel prensip ancak hukuki anlamda eşyaların ayni haklara konu olabileceğidir. Kanun koyucu, eşya kavramı kanuni bir tanım vermekten kaçınarak bu işi hukuk bilimine bırakmıştır. Medeni Kanunun eşya hukuku kitabında belirtilen bazı ana kavramlara (örneğin, Medeni Kanun 704, 762, 684, 685, 686) ve ilkelere dayanarak doktrinde tanımlanan eşya kavramı genellikle şöyledir:İnsanların üzerinde hakimiyet kurabildiği, maddi (veya cismani), kendi başına bir varlığa sahip(sınırları belli),kişisel olmayan şeylere hukuki anlamda eşya denir. Bu tanımdan,bir şeyin hukuki anlamda eşya olabilmesi için gerekli dört şartı çıkarmak mümkündür:


-Maddi olma

-Belli sınırlara sahip olma

-Üzerinde hakimiyet kurulabilme

-Kişisel olmama

Hukuki anlamda eşyada bulunması gereken bu nitelikler, yukarıda iki anlamını da belirttiğimiz suda var mıdır? Suyun,hangi halde bulunursa bulunsun,maddi yani cismani bir şey olduğu ve kişisel bulunmadığı uzun boylu incelemeyi gerektirmeyen açık bir gerçektir. Buna karşılık, üzerinde ne zaman ve hangi hallerde insan hakimiyetinin kurulabileceği ve sınırlarının ne zaman belli ne zaman belirsiz olduğu sorunlarına daha yakından eğilmek gerekir.



Doğal su dolaşımı içinde su, sürekli bir hareket halindedir.



Yukarıda belirtilen eşya tanımına göre suyun hukuki olarak eşya niteliğini kazanabilmesi için,doğal olarak içinde bulunduğu bu hareketli durumdan herhangi bir biçimde çıkarılıp bir kap içine konarak sınırlarının belli edilmesi ve kişinin hakimiyet alanına sokulması gerekir. Bu yolla eşya niteliğini kazanan su,taşınır bir eşya (MK.762) hükmündedir, ayni ve kişisel haklara da konu teşkil edebilir.



Fakat acaba su, bu şekilde sınırlandırılıp kişinin hakimiyet alanına alınmadan önce de bir eşya mıdır? Bu anlamda kastettiğimiz su, doğal hareket içinde bulunan herhangi bir su varlığından maddi olarak değil; fakat düşünsel olarak koparıp ayırdığımız bir parça sudur. Başka bir deyişle, doğal ortamı ve yatağından ve bu yatak içinde bulunan öteki sulardan fiilen ayırmadığımız, fakat ayırdığımızı varsaydığımız bir miktar su. İşte ayırdığımızı düşüncemizde canlandırdığımız bu hareket halindeki su,sürekli bir akım ve yenilenme içinde bulunduğundan,kesin sınırlardan ve sürekli olarak fiili ve hukuki hakimiyet alanına alınabilme şartından yoksundur.



Prof. Dr. Mehmet Ünal, Şekli Eşya Hukuku Kitabında bir şeyin sadece cismani (maddi) varlığa sahip olmasının onun hukuki anlamda eşya sayılması için yeterli olmayacağını ayrıca o şeyin sınırlarının kafi derecede belirlenerek bağımsız varlık kazanması gerektiğini belirtmiş ve maddi bir varlığa sahip olduğu halde sırf sınırları belirlenmediği için atmosferde bulunan hava, ırmaklarda akan ve denizlerde toplanan suyu hukuki anlamda eşya saymamıştır. Oysa aynı şeylerin (atmosferdeki hava, denizde biriken su) bir tüp veya şişe içine koyulmakla eşya niteliğini kazanacağını ifade etmiştir.

Bu nedenle de doktrinde hakim olan düşünceye göre su, Medeni Kanun’un düzenlediği anlamda eşya değildir. Bu haliyle su, sınırları belirsiz, insan hakimiyetine girmeyen ve herkesin yararlanmasına açık M.K. 715.maddede sayılan sahipsiz mallardan biridir. MK.715’de sözü edilen sahipsiz mallar ne kayıtsız olarak mülkiyete konu olabilen, ne de mülkiyete konu olması imkansız, fakat her halde üzerinde mülkiyet bulunmayan; doğal niteliklerinin bir gereği olarak yani idarenin tahsisine ihtiyaç kalmaksızın herkesin yararlanmasına doğrudan doğruya açık mallardır ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.



Sınırlandırılıp insanın fiili ve hukuki hakimiyet alanına alınamadığı ve dolayısıyla ayni haklara konu teşkil edemediği sürece hareket halindeki su, kamunun ortaklaşa yararlandığı bir mal olarak kalır. Bu durumdaki su ihraz edilmekle, örneğin, bir kap içine alınmakla hukuki anlamda eşya niteliğini kazanır ve ayni haklara bu arada mülkiyete konu teşkil edebilen sahipli bir eşya haline dönüşür.



Açıkladığımız bu iki hukuki nitelikteki su da dikkat edilirse yalın bir kavram olarak sözünü ettiğimiz sudur. Bir de bileşik kavram olarak sudan söz etmiştik. Bilindiği gibi bu anlamda su doğal ortamı (çoğunlukla yatak) içinde bulunan ve bu ortamla bir bütün meydana getiren sudur. Acaba bu anlamdaki suyun hukuki niteliği nedir?



Bütün olarak düşünülen bu anlamdaki suyun hukuki niteliği bitmeyen tartışmalara konu teşkil etmiştir.




Bileşik anlamdaki su nitelik bakımından farklı iki unsurdan meydana gelmektedir: Hukuki anlamda eşya olan yatak ve hukuki anlamda eşya olmayan hareket halindeki su kitlesi. Doğal olarak bir bütün olarak karşımıza çıkan bu kavram, hukuki olarak ta bir bütün bir eşya mıdır?



Hukuki anlamda bir eşya (yatak) ile bu anlamda eşya olmayan sudan meydana gelen bütüne hukuki anlamda eşya niteliği tanımaya imkan yoktur. O halde, eşya olmayan su ile eşya sayılan yatağın bir araya gelerek bileşik bir eşya teşkil etmesinden söz edilemeyecektir. Bu nedenledir ki kanun koyucu açık bir hüküm olmaksızın hukuki anlamda bir eşya ve dolayısıyla mütemmim cüz sayılamayacak olan kaynağı,arzın mütemmim cüzü olarak açıklamak gereğini duymuştur denilebilir.



Aşağıda göreceğimiz üzere suların çoğunun kamusal alana girmesi ve kaynakların da Medeni Kanun içinde özel olarak düzenlenmesi bu tartışmanın pratik önemini kaldırmıştır.



Kısaca diyebiliriz ki aksi ispatlanmadıkça umuma ait sular (akarsular, dereler, denizler...vb.) M.K.715.madde uyarınca kimsenin mülkü değildir ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Kaynaklar ise M.K 756.madde uyarınca özel mülkiyete konu olabilir.



Son olarak suların taşınmaz olup olmadığı ve izinsiz kullanım durumunda Milli Emlak Genel Müdürlüğü tarafından ecrimisil alınıp alınamayacağı hususunda Danıştay 6.Hukuk Dairesinin 1996/5120 Esas, 1997/4178 Karar sayılı kararına değinilerek konu bitirilecektir.



Danıştay 6.Hukuk Dairesi yukarıda bahsedilen kararında alabalık üretim tesisi için Tohma Çayından izinsiz olarak alınan su için idarece istenen ecrimisil tutarını yerinde görmemiş ve bu tür sulardan ecrimisil alınamayacağını hükme bağlamıştır. Bahsi geçen kararın gerekçesine bakıldığında ise Medeni Kanunun(eski Yasa) 632.maddesinde gayrimenkul mülkiyetinin konusunun yerinde sabit olan şeyler şeklinde tanımlanarak arazi, tapu sicilinde müstakil ve daimi olarak kaydedilen haklar ve madenlerin gayrimenkul olarak kabul edildiği, yine aynı Yasanın 641.maddesi uyarınca sahipsiz şeyler ile genel kullanıma açık sular ile ziraate elverişli olmayan yerlerin, kayaların,tepelerin,dağların ve onlardan çıkan kaynakların kimsenin mülkü olmadığının hükme bağlandığı ve anılan yasal düzenlemeler uyarınca Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan genel kullanıma açık akarsular taşınmazmal sayılmadığına göre 2886 sayılı Yasanın 75.maddesi uyarınca Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlardan alınması öngörülen ecrimisilin konusu dışında kaldığından tesiste kullanılan su bedeline ilişkin olarak ecrimisil tahakkuk ettirilmesinde mevzuata uyarlık olmadığının belirtilerek idarece yapılan işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir.



Yani Danıştay 6.Hukuk Dairesi genel suları Medeni Kanun’un(eski Yasa) 632.maddesi kapsamında taşınmazmal olarak kabul etmemiş ve bu bağlamda 2886 sayılı Yasanın 75.maddesi uyarınca ecrimisilin Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki ya da özel mülkiyetindeki taşınmazlardan alınmazsı ön görüldüğünden mevcut yasal düzenlemeler karşısında ecrimisil alınmasının yerinde olmadığını ifade etmiştir.



Suların ve su ürünü üretim yerlerinin kiraya verilmesinde bu yetki 2886 sayılı Yasanın 51(o)maddesi ve 178 sayılı K.H.K’nin 13/b maddesi uyarınca Milli Emlak Genel Müdürlüğüne açıkça verildiğinden yasal boşluk bulunmaz iken 2886 sayılı Yasada suların açıkça belirtilmemesi direkt taşınmazmal kavramı kullanılması uygulamada idarelerin elini kolunu bağlamakta ve bu tür kararlar emsal gösterilerek ecrimisil ödenmeye fuzuli şagiller tarafından yanaşılmamaktadır. Bu nedenle 2886 sayılı Yasanın 75.maddesinde ecrimisil alınacak haller içerisine genel sulardan kadim hakkı olmaksızın herkesin yararlanmasına kısıtlama getirecek şekilde izinsiz yararlanılması durumunun eklenmesi yerinde olacaktır.

(M. Edip DOĞRUSÖZ,Sular Hukuku,Yetkin Yayınları,Ankara,1997,sh 35)
__________________