GİRİŞ

İnsan, yaratılışı gereği toplum halinde yaşayan bir varlıktır. İnsanların bir kısım kurallara riayet etmeleri toplum hayatının bir gereğidir. Herkesin istediğini yapmak istediği yerde hiç kimse istediğini yapamaz. Baş olmayan yerde herkes baş, herkesin baş olduğu yerde de herkes köledir. İşte bütün bu kargaşanın önlenmesi için insanların birbirleri ile ve devletle olan ilişkilerini düzenleyen yaptırıma bağlı kurallar gereklidir ki, biz bunlara hukuk diyoruz. O halde hukuk, insanın sağ doğmak şartı ile ana rahmine düştüğü andan öldükten sonrasına kadar kişi ile ilgili bir alandır.

Bulandırılmadığı ve ihlal edilmediği sürece hukuk, teneffüs ettiğimiz hava gibi görünmez ve tutulmaz bir şekilde etrafımızı kaplar. Yine, ancak kaybettiğimizde değerini anladığımız sağlık gibi sezilmez bir şeydir. Gerçekten bir haksızlığa uğrayan, şahsına veya malına bir tecavüz yapılan kimse hukukçu olsun olmasın hukukun ve hukuk düzeninin varlığını ve gereğini hisseder.

Hukuk, her zaman değişen bir kısım kanun maddeleri değil, toplumun devamlı bir oluş halindeki düzeni ve adaletin ilk şartıdır. Zira adalet ancak hukuk kurallarının güzel ve tarafsız uygulanması ile sağlanabilir. Binlerce yıldır tekrar edilmesine rağmen değerinden hiçbir şey kaybetmeyen “Milletlerin hayatı adaletle kaimdir” sözü ne kadar manidardır. Gerçekten adalet insanlar için devamlı alınan, fakat doyulmayan bir gıda gibidir. Devletler, hükümdarlar, toplumlar yalnız ve yalnız adaletle ebedileşir. Zulmün uzun sürdüğü olmuştur ama devamlı olduğu görülmemiştir. Buna mukabil adalet, güneş gibi, var olduğu müddetçe insanlığı aydınlatmaya ve onları beslemeğe devam edecektir.

Adalet, hak ve hukuk fikrinin insanlar arasında yerleşmesi ile mümkün olduğuna göre, hukuk, medeni hayatın dayanağı, toplum içerisinde emniyetin garantisidir. Haksızlıların önüne, adalet yani hukuk kurallarının doğru bir şekilde uygulanması ile geçilebilir. Bu sebeple toplumda hukukun değeri her şeyin üstünde ve önünde gelir. Cumhuriyetimizin kuruluşunun 75. Yıldönümünü kutladığımız şu sıralarda böylesine önemli bir konunun ısrarla üzerinde durulması gerektiğinden şüphe edilemez.

Burada hukukun ortaya çıkış şeklinden günümüze kadar ki tarihi gelişimi üzerinde duracak değiliz. Zira konumuz, Cumhuriyetin 75. Yıldönümünde hukuk, adalet ve yargı sistemimiz. Bu sebeple burada, daha çok, günümüz hukuk, adalet ve yargı sistemi üzerinde durmamız gerekmektedir. Ancak her kurumun olduğu gibi hukukumuzun da bir Cumhuriyet öncesi, yani Osmanlı dönemi vardır. Günümüzü daha iyi anlayabilmek için geçmişi bilmek ise, bir zarurettir. Bu sebeple burada öncelikle Osmanlı devletinde hukuk, adalet ve yargı üzerinde duracağız Daha sonra ise Cumhuriyetin kuruluşundan günümüze kadar ki gelişimini izah etmeye çalışacağız.

A- OSMANLI DEVLETİNDE HUKUK, ADALET VE YARGI SİSTEMİ

1- Osmanlıda Şer’î- Örfî Hukuk Ayrımı

İslâm hukuku, anayasa, idare ve malî hukuk gibi hususlarda çerçeve hükümler getirmekle yetinmiş, ayrıntıya girmemiştir. Bunun çeşitli tarihî, siyâsî ve hukukî sebepleri vardır[1]. İslâmı bir hukuk sistemi olarak da benimseyen Osmanlı Devletinde de sultanlar, bu çerçeve hükümleri esas alarak kendilerine tanınan sınırlı yasama yetkilerini kullanmışlardır. Kanunnâme, ferman, adaletnâme, yasaknâme gibi isimlerle anılan bu düzenlemelere, fıkıh kitaplarındaki hükümlerle karışmaması için örfî hukuk ismi verilmiştir. Buna göre fıkıh kitaplarında yer alan hükümlere şer’î hukuk[2], devlet başkanının fermanları ile oluşan hükümler topluluğuna da örfî hukuk denmiştir[3]. Her iki hukuk birden de Osmanlı hukukunu oluşturmaktadır[4].

Belirtmek gerekir ki bu ayrım örfî hukukun şer’î olmadığı anlamına gelmemektedir. Bilakis şer’î hukuk, yukarıda da izah edildiği üzere niteliği itibariyle örfî hukukun oluşmasına izin vermiş bulunmaktadır. Ayrıca şer’î ve örfî hukuk, birbirinden tamamen bağımsız iki hukuk sistemi de değildir[5]. Başka bir ifade ile örfî hukuk, şer’î hukuka bağlı olarak gelişen hükümler topluluğundan ibarettir[6]. Çünkü örfî hukuk, şer’î hukuk tarafından ülül-emr’e tanınan sınırlı yasama yetkisi kullanılarak oluşturulan hukuktur[7]. Zaten diğer kaynaklar yanında örfî hukukun temel kaynağını oluşturan örf ve adet[8] ile amme maslahatı şer’î hukukun kaynakları arasında yer almaktadır[9].

Şer’î ve örfî hukukun düzenledikleri alanları da kesin bir çizgi ile birbirinden ayırt etmek mümkün değildir. Çünkü şer’î ve örfî hukuk tamamen farklı alanları düzenleyen ayrı hukuk sistemleri olmayıp, çok defa şekil ve muhteva açısından yanyana bulunmaktadırlar. Meselâ, devlet başkanının mevcut şer’î hükümleri tedvin etmesi örfî hukuk olarak nitelendirilmektedir. Böyle bir durumda meydana getirilen hükümler şer’î, onlara verilen şekil ise örfî hukuk olarak isimlendirilir. Şer’î hukukun herhangi bir hüküm vaz’ etmediği ve kanunlaştırılmasını tamamen zamanın devlet başkanına bıraktığı hususlarda ise, daha rahat bir ayrım yapılabileceği söylenebilir. Ancak bu ayrımın, belirli hukuk dallarından ziyade her hukuk dalındaki hükümler nazara alınarak yapılması daha sağlıklı bir netice verir. Çünkü şer’î hukuk belirli alanları tanzim ederek diğer alanları tamamen boş bırakmış değildir. Az veya çok genel-özel hüküm şeklinde mutlaka bir kısım hükümler vaz’ etmiştir. Ancak, her hukuk dalında ilişkin hükümlerin yüzdesi farklıdır. Mâlî hukukta ve ceza hukukunun tazir suç ve cezalarında örfî hukuk oranı yüzde doksanlara varırken, borçlar ve aile hukuku alanında bu oran yüzde birlere kadar inmektedir.

2- Osmanlı’da Anayasa Hareketleri

İslam, belirli bir yönetim şekli öngörmemiştir. Muhtemelen bu sebepten İslam tarihinde bugünkü anlamı ile sistemli bir anayasa hazırlanmamıştır. Hz. Peygamber devrindeki Medine Anayasası olarak bilinen vesika da çeşitli sebeplerle kısa sürede değerini yitirmiştir. Osmanlı devletinde de Fatih devrine kadar herhangi bir anayasa veya bu nitelikte bir belgeye ihtiyaç duyulmamıştır. Bu sebeple Osmanlı hukuk tarihinde ilk yazılı anayasanın Fatih’in teşkilat kanunnamesi olduğu söylenebilir[10]. Ancak söz konusu kanun, yeni hükümlerden çok o zamana kadar fiilen yürürlükte bulunan hususları yazılı hale getirmiştir. Bu husus kanunnamede “bu kanun atam, dedem kanunudur” şeklinde açıkça belirtilmektedir. Kanunnamenin muhtevasında divan-ı hümayun ve saltanat başta olmak üzere devletin merkezi teşkilatı ve bunların işleyişi üzerinde durulmaktadır. Kanunnamede o devre kadar ki saltanat usulü sadece yazılı hale getirilmiş, devletin şeklinde herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir. Tartışmalı olmakla birlikte kamu düzeni için padişahların kardeşlerini katledebilecekleri hükme bağlanmıştır. Divana bizzat padişahın başkanlık etmesi geleneği kaldırılmıştır. Diğer teşkilatlarda da herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir. Belirtmek gerekir ki günümüz anayasaları ile mukayese edildiğinde eksik ve basit olduğu söylenebilir. Ancak hazırlandığı devir nazara alındığında onun anayasa niteliğinde bir kanun olduğu söylenebilir. Fatih’in söz konusu kanunnamesi üzerinde yapılan bir kısım değişikliklerle 1876 Kanun-ı Esâsiye kadar yürürlükte kalmıştır.

Ancak bu arada yine anayasal belge olarak nitelendirilebilecek Sened-i İttifak ve özellikle Tanzimat Fermanı bulunmaktadır. 1808 tarihli Sened-i İttifak Anadolu ve Rumeli Ayanları ile II. Mahmut arasında imzalanmıştır. Bu belge ile devlete isyan eden âyanlar resmen tanınmış ve padişahın yetkilerinde önemli ölçüde sınırlamalara gidilmiştir. Niteliği ve getirdiği hükümleri itibariyle önemli bir belge olsa da anayasal bir belge olduğu söylenemez.

3- Tanzimat Fermanı ve Getirdiği Yenilikler

Gülhane Hatt-ı Hümâyunu veya Tanzimat Fermanı olarak tarihe geçen ferman, 3 Kasım 1839 da Mustafa Reşit Paşa tarafından okunarak yürürlüğe girmiştir[11]. Söz konusu ferman, anayasal bir belge[12], insan hakları bildirisi[13], ferman veya sadece şartnâme, yani egemenliği kullanmaya yetkili organın kendi yetkilerini kendisinin kısıtladığı bir tasarrufu olarak da nitelendirilmiştir[14]. Belirtmek gerekir ki, söz konusu belge, Osmanlı tarihinde zaman zaman rastladığımız fermandan başka bir şey değildir. Bugünkü hukuk anlayışı ile ele alınırsa, sistemli bir anayasa olduğu söylenemez. Bununla birlikte getirdiği hükümler ve başlattığı devir açısından normal ferman ve anayasalardan farklı bir konuma sahiptir. Çünkü o, Osmanlı Devletinde Lâle devri ile gayr-ı resmi olarak başlayan Batıya yönelişin resmen başlangıç belgesidir[15]. Gerçekten Tanzimat Fermanı ile Osmanlı Devletinin Batılılaşma yoluna girmesini sağlayacak kuruluşların temeli atılmıştır[16]. Bütün alanlarla ilgili olarak kavanin-i cedide vaz’edileceği kabul edilmiştir. Gerçekten de bu tarihten sonra ceza ve ticaret kanunları başta olmak üzere bir çok kanun Fransa’dan iktibas edilmiştir. Yani Tanzimat fermanı Osmanlı hukuk tarihinde iktibas hareketini başlatmıştır. Bütün müesseselerde Batı esas alınarak değişikliklere gidilmiştir. Böylece Cumhuriyet devrinde yapılacak olan yeniliklerin bir çoğunun temeli atılmıştır.

4- Kanun-ı Esâsi Ya da Birinci Meşrutiyet

Kabul etmek gerekir ki, Osmanlı hukuk tarihinde bugünkü anlamı ile ilk yazılı anayasa 1876 tarihli Kanun-ı Esasidir. Söz konusu anayasa 1876 yılında II. Abdülhamid’in tahta çıkışı ve daha çok Mithat Paşanın gayretleri ile ilan edilmiştir. O devirde devletin içerisinde bulunduğu dahili ve harici gailelerin giderilmesi amacıyla hazırlanmıştır. Ayrıca hazırlanmasında Tanzimat ve Islahat Fermanlarında olduğu gibi batının önemli ölçüde etkisi olmuştur.

Kanun-ı Esasi’ye göre, yürütme görevi başta padişah olmak üzere bakanlar kuruluna, yasama görevi ise âyân ve mebusan meclisine verilmiştir. Yargı alanında ise mahkemelerin bağımsızlığı hükme bağlanmış ve savcılık müessesesi kabul edilmiştir. Kanun-ı Esâsî, kısa süre sonra II. Abdülhamid tarafından askıya alınmıştır. Böylece 33 yıl sürecek olan II. Abdülhamid devri başlamıştır. 1876 anayasasında 1909 yılında önemli değişiklikler olmuş, mesela, hükümetin parlamentoya karşı siyasal sorumluluğu benimsenmiştir ki, bu da en azından şeklen parlamenter hükümet sistemine bir geçiş sayılabilir.

5- Osmanlı’da Yönetim

Osmanlı devletinin nev-i şahsına münhasır bir yönetim tarzına sahipti. Devletin başında Padişah vardı. Padişahlık babadan oğula geçmekteydi. Yasama yürütme ve yargı padişaha bağlıydı. Padişah hukuken sorumsuzdu. Ancak Osmanlı devletinde ulema-vükela ve askeri sınıf genelde bir muhalefet partisi gibi çalışıyordu. Padişah sorumsuz gibi görünmekle birlikte ulemadan fetva ve vükelanın (vekiller=bakan ve diğer bürokratlar) desteğini alan askerler padişahlardan birini indirip diğerini tahta oturtabiliyorlardı. Bu kurumlar birbiri ile uyumlu çalıştığı dönemlerde devlet yükselmiş, aralarındaki uyum bozulunca devlet çökmeye başlamış ve nihayet bu ilişki kopunca devlet de yıkılmıştı.

Padişahın devlet işlerini yürüten yardımcısı sadrazam, bütün işlemlerinin İslam hukukuna uygunluğunu denetleyen yardımcısı ise şeyhülislamdı. Örfi hukuk ile ilgili yargı yetkisini sadrazama, şer’î hukuk ile ilgili yargılama yetkisini ise, kazasker ve divanlara bırakmıştı. Taşrada ise kadılar her iki görevi birlikte yürütmekteydiler. Merkezde devlet işlerinin halledildiği en önemli yer şüphesiz Divan-ı Hümayun idi. Fatih devrine kadar padişahlar divana bizzat başkanlık etmiş, bu tarihten sonra yerlerini sadrazama bırakmışlardır.

Taşra teşkilatına gelince Osmanlı devleti federal bir yapı görünümündeydi. Ülke eyaletlere, eyaletler sancaklara, sancaklar da kazalara bölünmüştü. Eyaletlerin başında beylerbeyi, sancakların başında sancakbeyi, kazaların başında ise aynı zamanda hakimlik, noterlik ve belediye başkanlığı da yapan kadılar bulunurdu.

XVIII. yüzyılın başlarından itibaren başlayan batılılaşma veya diğer adı ile “Lale Devri” ekonomik, sosyal, kültürel alanlarda kısmen dahi olsa ilerleme olmasına rağmen hukuki alanda herhangi bir değişiklik ve yenilik olmamıştı[17]. Devlet, nüfuzunu kötüye kullandığından ve saldığı ağır vergilerden dolayı, idareye karşı genel bir hoşnutsuzluğun doğmasına sebep olmuştu. Bunu fırsat bilen bazı kişiler devlete karşı başkaldırmaya başlamışlardı. Bir kısım âyân eyaletlerde idareyi ellerine geçirmeye başlamışlardı. Bu hal merkezi otoritenin zayıflamasına neden oldu. III. Selim ile başlayan Nizâm-ı Cedid hareketi, idari, mali, iktisadi, askeri, içtimai ve hemen her alanda büyük yenilikler öngören bir program idi. Kısmen dahi olsa bu program uygulamaya konuldu[18]. III. Selim’den kısa bir süre sonra tahta geçen II. Mahmut yarım kalan programı daha da genişleterek uygulamaya çalıştı. O zamana kadar bir çok padişahın kaldırmaya teşebbüs edemediği, teşebbüs edenlerin de canından ve makamından olduğu yeniçeriliği kaldırdı. Hemen ardından Divan-ı Hümayuna geniş yetkiler verdiğini, adlî, idari, mali ve diğer hususlarda alınacak kararların kendisi tarafından kabul edileceğini beyan etti. Devletin hemen hemen bütün alanlarında yenilikler getirmeye çalıştı. Vergilerin tarh ve toplanmasında Avrupa devletlerinin usulünden yararlanıldı. Divan-ı Hümayun teşkilatı tamamen değiştirildi. Avrupa'da olduğu gibi “Bakanlıklar” kuruldu. Meclis-i Vâlây-ı Ahkâm-ı Adliye ismi ile bir meclis oluşturuldu.